El estado de los Derechos Fundamentales de los Inmigrantes en España y su sistema de garantías

En el contexto actual, el régimen que rige a los inmigrantes es muy variado y cambia en función de dos extremos el ciudadano y el extranjero absoluto. Entre estas dos categorías extremas hay variedades de situaciones donde se encuentran los residentes temporales, los asilados, los residentes permanentes, los menores y los irregulares. A cada categoría corresponde un estatuto jurídico y también unos respectivos derechos que podemos distinguir en derechos personales cuyos titulares son las personas sin más adjetivos como la asistencia sanitaria, la asistencia jurídica gratuita o el derecho a la educación para los menores, abstracción hecha de sus situaciones administrativas.

2023-01-15

“la historia de los derechos humanos puede explicarse como el recorrido de extensión de los mismos -y en ese sentido, de su progresiva universalización-, que va rompiendo (o por lo menos cuestionando) los diferentes círculos de exclusión”

Gregorio Peces Barba Martínez

Los derechos humanos o más precisamente los derechos fundamentales son hoy día principios que por ser indisponibles e inviolables están sustraídos a las lógicas de las mayorías políticas y del mercado. Estos derechos desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 han sometido a erosión al concepto de soberanía que desde luego debe atender a dos necesidades; contribución a la paz mundial y la tutela de los derechos fundamentales. Dicho eso, en un contexto de economía global y las desregulaciones y desplazamientos que deja en su camino, estamos ante verdaderas pruebas a la pretensión de universalismo que la Carta Magna había proclamado hace más de medio siglo. En el contexto de las democracias europeas actuales nos llama la atención la verdadera “autoridad moral” de Occidente cuando analizamos tanto el estado de derecho de los inmigrantes asentados en el espacio de la Unión Europea y sobre todo su sistema de garantías que debe servir para todos.

Este trabajo, lejos de pretender a la exhaustividad se articulará sobre dos puntos. Trataré la situación de los derechos fundamentales de los inmigrantes y su trato en los ordenamientos jurídicos de los países europeos, caso español. En segundo lugar, abordaré el sistema de garantías tanto en su dimensión general que aquellos aspectos que interesan a los inmigrantes.

Decía Ferrari , que “Cuanto más aumentan las situaciones consideradas dignas de tutela, más aumentan también los conflictos entre sus respectivos titulares. La multiplicación de los derechos por esa vía supone el incremento y la nada insólita irreductibilidad de los conflictos”. Esta reflexión nos avisa contra el peligro de dejar este asunto a las relaciones de fuerza. Así, a pesar del compromiso que ofrece el ordenamiento jurídico al proclamar de amparo constitucional a estos derechos, el trato reservado a los extranjeros de terceros países residentes en los países europeos en sus ordenamientos jurídicos es un trato que apenas sale del instrumentalismo. Con los conceptos de ciudadanía y del Estado social estamos ante una frontera inviolable que deja a estas personas la suerte de una “exclusión natural”. Esta dicotomía hombre/ciudadano cuya construcción remonta a la revolución francesa y su respectiva Declaración des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1973 ha determinado lo que después va a instalarse como régimen político desde la fecha. Tres siglos más tarde la cultura política y social resultante de este modelo de gobierno sigue vigente y consagra la ciudadanía, al contrario de su génesis, como limitación de la concepción de los derechos humanos. No hay que olvidar que estos conceptos de ciudadanía y de Estado nacional llevaron al continente europeo al borde de la extinción con dos guerras mundiales.

Esta dolorosa experiencia se había manifestado en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos que este año celebramos sus setenta años, ha servido al nacimiento en Europa de un constitucionalismo que consagra valores de la libertad y de solidaridad, pero en un contexto muy diferente al actual conocido por los movimientos demográficos hacía los países ricos. La configuración actual de las constituciones europeas se hizo en un contexto de guerra fría y de procesos de descolonización y no prevea que cuatro décadas más tarde el contexto mundial fuera otro con desigualdades más abismales entre el Norte y el Sur y los conflictos armados en África, la miseria y la destrucción de los tejidos económicos de buen número de países del Tercer Mundo por las multinacionales y el dictamen del Banco Mundial y el Fondo monetario Internacional que se han convertido en instrumentos de dominación occidental. Esta digresión en la historia reciente es necesaria porque los flujos migratorios se deben en gran mayoría a todas estas causas además de un poder de atracción de las economías europeas desde el Plan Marchal hasta nuestros días por asegurar unas veces, la construcción de Europa, otras veces el relevo generacional para mantener el Estado social. Los flujos migratorios merecen una atención especial y justa y no se debe tratar solo desde las lógicas macroeconómicas. Así pues, somete a toda la nomenclatura jurídica de los derechos a prueba. En el caso español, la Constitución de 1978 en el Título I, Capítulo I trata los derechos y deberes fundamentales. Pero la lectura del espíritu de la Cata Magna y su contexto de elaboración refleja un compromiso evasivo con los derechos de los extranjeros y remite en cuanto a su regulación a la ley. Primero la categoría de extranjero no sirve para entender esta realidad y corresponde entonces a la propia jurisprudencia superar este fallo de previsión teniendo en cuenta el Convenio Europeo de los derechos y libertades fundamentales y sobre todo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La configuración del régimen jurídico de la inmigración previsto por la Constitución nos lleva a verlo sometido a las lógicas de las mayorías y del mercado. La primera ley de extranjería de 1985 ha consagrado algunos derechos, pero el retraso de su desarrollo reglamentario deja una acusada inseguridad jurídica. Esta normativa sufría la corta visión del legislador de entonces: de un país a la espera de entrar en la Unión Europea - cuya percepción de la extranjería estaba condicionada por la presencia puntual del extranjero en el Territorio español. Dicho eso, en 1991 el legislador percibía la inmigración de manera un poco diferente, se hablaba entonces de una forma de solidarizarse con los países del Tercer Mundo. Se decía que hubo una cierta generosidad al tratar el tema por los grupos parlamentarios, aunque me gustaría hablar, en un Estado de derecho, de derechos en lugar de caridad.

El Art. 13 de la Constitución española establece que “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Titulo en los términos que establezcan los Tratados y las leyes”.

Ahora veamos cómo se ha desarrollado la experiencia normativa sobre extranjería a lo largo de más de 30 años. Asistimos de un lado a una continua reforma de las leyes de extranjería según el color político que gobierne a España hasta la ley 4/2000 que ha sufrido muchas reformas la última en el año 2013. Y de otro lado refleja la miopía política y la falta de previsión. Así, después de cada reforma hay más trabajo para los jueces de lo constitucional. Los recursos de anti-constitucionalidad interpuestos por asociaciones pro-inmigrantes y por los propios partidos políticos nos refleja que ante este fenómeno subyace un gran debate sobre el Estado de derecho y la calidad de la democracia. Hablar del concepto de derechos fundamentales en la democracia española- que es una democracia joven- ha creado una resistencia. El gran fallo de la democracia en este caso son los verdaderos interesados, los inmigrantes, nunca han tenido la palabra, se le atribuye un estatuto de tutelados, de menores reproduciendo así una Concepción bonapartista; “le peuple est mineur”. Frente a muchas voces de la Doctrina Constitucional y una buena parte de la sociedad a impulsar la democracia a sus límites y de orientar la extensión de los derechos hacía los sectores más vulnerables de la población, el régimen jurídico reconocido a los inmigrantes de terceros países residente en España puede ser calificado de equiparación restringida con el límite del estándar mínimo y del contenido esencial. Además de la inestabilidad normativa asistimos a una gran confusión. Se atiende a la inmigración con criterios de la extranjería y sabemos que son categorías diferentes y cada una responde a una lógica. La inmigración responde a lógicas socio económicas mientras que la extranjería responde a lógicas de orden público. La otra confusión pretender reservar el calificativo de inmigrante solamente a los nacionales de terceros países para justificar una legislación de excepción que no afectará por supuesto ni a los españoles ni a los comunitarios que emigran. Además de todo eso como si no fuera suficiente, la normativa sobre extranjería ha sufrido desde la ley de 1985 una gran margen de discrecionalidad con componente de términos jurídicos indeterminados como es el caso de los conceptos de orden público y de seguridad pública. Estos conceptos sacan la inmigración del ámbito que le corresponde el jurisdiccional propio de un estado de derechos al ámbito ejecutivo y policial.

Aquí acaban las garantías y empieza el arbitrio y la desproporción. A título de ejemplo y para dar constancia de la legislación de control en lugar de integración a la cual están sometidos los inmigrantes, el inmigrante está obligado bajo multa a comunicar cualquier cambio respecto a su situación, estado civil o domicilio a la policía. Esto refleja el miedo y la sospecha bajo la cual viven cada día miles y miles de inmigrantes en una coyuntura mundial marcada por los discursos de seguridad para hacer frente a fenómenos de la criminalidad organizada o al terrorismo. El discurso de la seguridad propone cortar derechos y libertades que, en el caso de los inmigrantes, son por si cortados en un país que reconoce el carácter estructural de la inmigración en su seno.

Esta realidad de las cosas contradice o por lo menos se aleja del espíritu de la jurisprudencia constitucional de 1981 cuando el Alto Tribunal en la sentencia 25/81 ha declarado que “los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un “statut” jurídico o la libertad en un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho, y más tarde en el Estado social de derecho o el Estado social y democrático de derecho, según la fórmula de nuestra Constitución”.

El estado de los derechos fundamentales de los inmigrantes se mide no por la óptica política o por la percepción social de los mismos, sino por el grado de garantías en cuanto a su disfrute que le está reservando en el ordenamiento jurídico. Los derechos, y así lo enfatizan las modernas corrientes doctrinales, son fundamentales porque están rodeados por las máximas garantías. Este es el verdadero enfoque para aproximar una realidad de estas características. En un Estado de Derecho las garantías las podemos delimitar en seis a saber la vinculación y eficacia directas, la garantía de su contenido esencial, la reserva de ley orgánica, la tutela judicial preferente y sumaria, el amparo constitucional y la eficacia frente a terceros como se desprende del Art. 53 de la Constitución del Capítulo IV titulado “de las garantías de las libertades y derechos fundamentales”. Si cogemos el derecho de circulación y residencia contemplado en el Art. 13 de la declaración Universal de Derechos Humanos, universalizar este derecho supondría gran problema para el Primer Mundo porque llevaría un riesgo para la cuota de bienestar de los occidentales a sabiendas de que este bienestar se debe a un malestar de la cuarta parte del planeta. Y si remontamos en la historia desde el manifiesto de Francisco de Vitoria de 1539 sabremos el origen de este bienestar y esta riqueza y Occidente tendrá más motivos para la vergüenza porque dicha riqueza se construyó a base de expolio, de genocidio, explotación y recientemente de colonialismo dejando una brecha cada vez mayor entre los dos mundos.

En su libro “Derechos y garantías, la ley del más débil”, Luiji Ferrajoli decía que “las garantías son las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”. A nuestro entender el galantismo de un sistema jurídico es cuestión del grado de eficacia de los vínculos positivos o negativos que el ordenamiento jurídico impone a los poderes públicos por las normas constitucionales.

En España, en el año 2000 hemos vivido un gran debate y sobre todo hemos escuchado los argumentos dados de par en par tanto para justificar la ley 4/2000 como para su reforma por la ley 8/2000. Sabemos que la ley 4/2000 era mucho más progresista y aperturista, en cuanto a la ley 8/2000 había retrocedo respecto a ciertos derechos como el derecho de reunión o de asociación. Ambos derechos, en la Constitución están sometidos solamente a los imperativos del objeto lícito y legal. Los Art. 21 y 22 regulan estos derechos cuyo disfrute no necesita autorización previa salvo los requisitos de inscripción a los efectos de publicidad. Sin embargo, en la ley 8/2000 el ejercicio de estos derechos para los inmigrantes está sometido a una autorización previa, la obtención de una autorización de residencia. Esta visión restrictiva y esta cultura de cierre que hoy día es predominante en el ámbito europeo, con el problema de los desplazamientos por motivos de guerra, trae consigo riesgos para el propio diseño universalista que muchos países se dicen guardianes, pero también una estagnación de las democracias europeas y la formación consiguiente de una identidad represiva basada sobre el odio y el rechazo de lo diferente lo que Habermas ha llamado “el chauvinismo del bienestar”.

En una democracia sustancial, el constitucionalismo que se pretende tener es de contenido. La mera proclamación de los derechos no es condición de su eficacia. Es el caso de muchas Constituciones Africanas como la marroquí que se compromete a respetar los derechos humanos pero la falta de efectividad proviene de las condiciones propias de elaboración de dichas constituciones. En la mayoría de los casos son constituciones otorgadas que no reflejan la soberanía popular. Así para que los derechos sean efectivos se debe dotar de la máxima garantía en la propia Carta Magna porque los derechos requieren primero una formulación precisa en cuanto a su definición y una positivación que le permite un desarrollo normativo que en la regulación de estos derechos debe contemplar la plenitud de estos, la observancia de su contenido esencial y su vinculación directa. Lo que no queremos es que el disfrute de estos derechos, en lugar de coger un camino establecido previamente, se haga a base de golpe de sentencias.

Aunque es verdad, más allá del acuerdo de mínimos que ofrece la democracia para conseguir la convivencia, los derechos se consiguen no se otorgan y si la democracia es estancada merece dinamizarla con la participación activa en los asuntos públicos.

El debate sobre el estado de los derechos fundamentales de los inmigrantes nos lleva a enfocarlo desde otro ángulo que es la igualdad. En función de la percepción de esta igualdad depende el futuro de los derechos fundamentales porque la resistencia a la expansión de estos derechos hacía estos círculos de exclusión como decía Peces Barba se basa en una gran confusión de terminología entre igualdad y diferencia. Así se construye la amalgama. Por el hecho de ser diferente no somos iguales y así se sobrevive a la desigualdad como producto del desconocimiento de la diferencia. La igualdad no es un hecho, es un valor establecido como norma porque se reconoce que de hecho los seres humanos son diversos y se quiere impedir que sus diferencias pesen como factores de desigualdad. Esta visión de lo nuestro y de lo ajeno es el residuo de la cultura sociopolítica del Estado nacional, pero hoy día estamos en una sociedad plural donde la presencia del extranjero es estructural lo que lleva a cuestionar el concepto de ciudadanía heredado de la Declaration de droits de l’homme et du citoyen. Dicho todo eso, quien dice universalismo de los derechos fundamentales dice igualdad jurídica. Son exactamente la misma cosa. Por eso debe cesar el reduccionismo de derechos del hombre a los derechos del ciudadano. Esta reducción quiebra por un lado la pretensión de universalismo y la somete a prueba y consagra a la ciudadanía como decía Ferrajoli “como el último factor de exclusión y discriminación y no- como fue en el origen de los Estados modernos- de inclusión y equiparación, el último vestigio premoderno de las diferencias personales, la última contradicción aun no resulta con la afirmación de la universalidad de los derechos”. Por eso MacCarthy y Ferrajoli sostienen que la ciudadanía o es un proyecto universal o es una penosa cobertura de privilegios. El caso es mucho más contradictorio cuando hablemos de la ciudadanía política. Someter el acceso a la participación política de los inmigrantes a la condición de ciudadano es de los aspectos más contradictorios porque el déficit de legitimidad es patente porque los inmigrantes contribuyen al Estado con sus impuestos sin tener la posibilidad de participar en su definición política. Por eso es precisamente necesario configurar los derechos como derechos del hombre y no del ciudadano porque la asociación de la libertad y los derechos a la ciudadanía como pertenencia a una “comunidad determinada” refleja una “noción política de la libertad propia del mundo antiguo, interpretada no como libertad del individuo en cuanto tal, sino del ciudadano en cuanto no esclavo ni extranjero, como miembro de una polis de una comunidad política”.

En el contexto actual, el régimen que rige a los inmigrantes es muy variado y cambia en función de dos extremos el ciudadano y el extranjero absoluto. Entre estas dos categorías extremas hay variedades de situaciones donde se encuentran los residentes temporales, los asilados, los residentes permanentes, los menores y los irregulares. A cada categoría corresponde un estatuto jurídico y también unos respectivos derechos que podemos distinguir en derechos personales cuyos titulares son las personas sin más adjetivos como la asistencia sanitaria, la asistencia jurídica gratuita o el derecho a la educación para los menores, abstracción hecha de sus situaciones administrativas.

Entre estas categorías, influye el factor nacionalidad. Así, los nacionales de los Estados miembros tienen una plena equiparación de derechos amparada por el derecho comunitario. En cuanto a los iberoamericanos, sobre todo aquellos que tienen doble nacionalidad, la equiparación de estos nacionales con los españoles no tarda mucho porque en el plazo de dos años pueden pedir la nacionalidad española que por lo menos es fuente jurídica de igualdad en derecho. La realidad de esta igualdad la podemos ver desde otras experiencias de los países del entorno como es el caso de Francia donde los estudios han demostrado que hay una gran discriminación encubierta, lo que llevó a la Asamblea Nacional francesa a votar con unanimidad una ley contra los focos de discriminación en la administración. Otros colectivos de inmigrantes sobre todo de África tienen un plazo de diez años de residencia legal para solicitar la nacionalidad española, lo que refleja que la visión de la integración esta distorsionada. Respecto a eso, por la creación del espacio de libertad, seguridad y justicia las instituciones comunitarias incitan a los Estados miembros a facilitar el otorgamiento de nacionalidad que sigue competencia estatal.

Para paliar la situación de “-tierra de nadie” donde se encuentran miles y miles de inmigrantes, una verdadera política para la integración plena y una igualdad de derechos debe abarcar sobre una posible desvinculación de la ciudadanía del concepto de nación.

Se debe depender de otras lógicas del Estado de derecho y de la democracia representativa porque todos los argumentos que se ofrecen como cortapisas ocultan algo que está en el fondo de esta cuestión que es la dimensión económica porque desgraciadamente en la situación de bonanza el mérito esta para los nacionales y en momentos de estancación la culpa la tienen los inmigrantes convirtiendo así los derechos en un mero decorado cuya finalidad es embellecer la fachada del ordenamiento jurídico de un país.

El Estado nacional, hoy día, en el contexto de una sociedad cada vez más plural y ante una integración europea, aunque todavía impulsada por los Estados, es una categoría que ofrece pocas respuestas en distintos ámbitos de la vida política y social.

En cuanto a la democracia representativa la situación de los inmigrantes asentados suena como una “fausse note” en este concierto de la representatividad. ¿Qué discurso sobre democracia y los derechos puede sostener esta realidad? Si admitimos que la democracia y los derechos tienen una capacidad emancipadora; estos colectivos que viven en una sociedad paralela dentro de la misma sociedad tardarán mucho tiempo para que llegue el momento de la emancipación. España, país de emigración hace menos de tres décadas se convierte muy tarde en país de inmigración. Esta situación le permite, de un lado entender la experiencia de la inmigración porque los españoles han vivido en sus propias carnes la experiencia de dejar los suyos para buscar condiciones mejores fuera de su país. Por otro lado, puede aprovechar las experiencias de los países del entorno que han tenido grandes experiencias en migraciones para superar sus errores y hacer una buena política de inmigración para mantener la convivencia y reducir la conflictividad con la poca margen que le queda después del Tratado de Amsterdam que incluye en el Titulo IV la inmigración y asilo en las nuevas competencias de las instituciones comunitarias.

Además del diseño constitucional de los derechos fundamentales, el disfrute de estos derechos requiere un ambiente social y político sano. Avisamos así contra la instrumentalización de la inmigración por fines electorales. El cuerpo sano de una democracia impide deslizarse por la demagogia y la falsa propaganda de la “emergencia social” en palabras de Javier de Lucas. Hacer de la inmigración un “cheval de bataille” es contraproducente porque es susceptible de romper la convivencia al intentar explicar todos los males de la sociedad por la inmigración como las asociaciones entre inmigración y delincuencia que han permitido la promulgación de la ley 11/2003 de seguridad ciudadana que en su propio título se habla de integración donde el principio de inocencia pinta poco para el mantenimiento de esta seguridad.

Como español de origen inmigrante y como interesado y comprometido por la extensión de los derechos creo en la capacidad emancipadora de los derechos. No se debe exigir más de lo que es una vida en común, unos valores de justicia, de tolerancia, de respeto y convivencia y el compromiso para defenderlos.

Esta situación nos plantea otro problema al hablar de los derechos fundamentales La extensión de los derechos que sean sociales, políticos o culturales no puede ser porque son de geometría variable. Es el factor diversidad que es la característica de las sociedades de hoy. Como afrontar la igualdad jurídica sin caer en la asimilación estéril.

La extensión de los derechos, que sean sociales, políticos o culturales no puede ser obstáculo contra la posibilidad de convivir más de una cultura en una misma sociedad.

Habermas decía que el Estado le incumbe solamente la misión de la aculturación política, es decir el mantenimiento de este modelo democrático de gobierno. Pensar lo contrario sería despersonalizar y deshumanizar a estos inmigrantes. Si admitimos que la cultura forma parte de la esfera de lo adquirido al contrario de lo que es inhumano, esto nos permite relativizar el concepto de cultura y reducirlo a la definición que nos describe Villoro. Según él, toda cultura “satisface necesidades, cumple deseos y permite realizar fines del hombre mediante una triple función, la expresión de emociones, deseos y modos de ver y sentir el mundo, da sentido a actitudes y comportamientos, señala valores, permite preferencias y elección de fines, determina criterios adecuados para la realización de esos fines y valores, garantiza así en alguna medida el éxito de las acciones emprendidas para realizarlos... Una cultura sería preferible a otras en la medida en que cumple con esta triple función”.

Se pretende con esa aclaración sanear el horizonte para que no se busque en la cultura argumentos que obstaculicen la tutela de estos derechos por parte de los inmigrantes. De ello depende la reducción de buen número problemas y el clima de conflictividad que supone la indiferencia o la tolerancia a la desigualdad. Sería muy interesante citar a Montesquieu que decía en sus Pensées, citado por Javier de Lucas, “si supiera alguna cosa que fuera útil para mi patria y prejudicial para Europa, bien que fuera útil para Europa y prejudicial para el género humano la consideraría como un crimen”.

En conclusión, el debate sobre los derechos fundamentales de los inmigrantes en España y en Europa es una buena ocasión para hablar de la pretensión de universalidad que prometía la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los demás instrumentos internacionales como el Convenio Europeo de Derecho y Libertades Fundamentales y los preámbulos de las Constituciones Europeas. La urgencia de este asunto lo dicta la propia realidad europea donde los nacionales de terceros países residentes en el Espacio de libertad, seguridad y justicia es cada vez mayor y estructural.

La expansión de la democracia hacía sus límites para incluir los círculos más vulnerables se puede hacer realidad a través de la efectividad de la ley del más débil, como decía Ferrajoli, que son los derechos fundamentales. Esto va a dejar claro la imagen que quiere transmitir de sí mismo Occidente y el tipo de democracia que pretende difundir en el mundo. Pero si por el contrario, lo que se quiere transmitir es relaciones de fuerza tanto a nivel interno, por el hecho de relegar a una categoría inferior a buen número de personas que viven en las sociedades occidentales o a nivel externo con el apoyo a las invasiones, a legalizar las guerras porque las hace Occidente y condenarla porque las hacen otros, esto es la mejor inversión para el odio y la conflictividad, esto es obrar por su propia destrucción y así grandes imperios han acabado como nos enseña la historia.

BIBLIOGRAFÍA

JAVIER DE LUCAS: “El desafío de las fronteras, derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural”. Madrid, Temas de hoy-1994.

FERRAJOLI LUIJI, “Derechos y garantías la ley del más débil”, 1ª ed.

Barcelona. Trotta. D-L 1999 (Colección estructuras y procesos. Serie de derechos) DOMINIQUE VIDAL, KARIM BOURTEL, “Du racisme comme système », Le Monde diplomatique.